Art. 725 OR, Pflichten aus Kapitalverlust und Überschuldung

Art. 725 OR (Schweizer Obligationenrecht) verlangt vom Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verschiedene, abgestufte Handlungen für den Fall, dass seine Unternehmung in finanzielle Schwierigkeiten gerät. Diese Pflichten aus dem Aktienrecht gelten auch für die Organe einer GmbH oder einer Genossenschaft.

Der erste Absatz von Art. 725 OR betrifft den Fall eines Kapitalverlusts. Ein Kapitalverlust entsteht, wenn das Eigenkapital in der Bilanz unter Berücksichtigung des laufenden Verlusts (Bilanzverlust) auf weniger als die Hälfte des Aktienkapitals + gesetzliche Reserven sinkt (siehe für die Details unter Kapitalverlust im Glossar). In diesem Fall muss der Verwaltungsrat unverzüglich Sanierungsmassnahmen einleiten, eine Generalversammlung einberufen und ihr die Anträge für eine Sanierung zur Genehmigung vorlegen.

Nur wenn klare Hinweise bestehen, dass bereits unter dem Jahr ein solcher Kapitalverlust eingetreten ist, hat der Verwaltungsrat eine Zwischenbilanz zu erstellen.

Wichtig ist, dass der Verwaltungsrat seine Bemühungen, wie insbesondere die Anträge an die Generalversammlung, seine Überlegungen dazu und die von ihm schon selbst eingeleiteten Sanierungsmassnahmen, dokumentiert. Nur so kann er später Vorwürfe von Gläubigern widerlegen. Als Sanierungsmassnahmen kommen operative Massnahmen, die zu einer Verbesserung der Ertragslage führen und/oder bilanzmässige Massnahmen, wie beispielsweise Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen, Forderungsverzichte etc. in Frage.

Der zweite Absatz von Art. 725 OR betrifft die Überschuldung. Eine Überschuldung besteht dann, wenn das Fremdkapital weder zu Fortführungs- noch zu Liquidationswerten (Verkaufswert) durch die vorhandenen Aktiven gedeckt ist. Sichtbar ist das in der Bilanz, wenn die verbuchten Verluste das noch vorhandene Eigenkapital (Aktienkapital + alle Reserven) übersteigen (siehe für Details unter Überschuldung im Glossar).

Besteht eine «begründete Besorgnis», d.h. naheliegende und ernsthafte Hinweise auf eine Überschuldung, so hat der Verwaltungsrat auch während des laufenden Jahres einen Zwischenabschluss zu erstellen. Diesen Zwischenabschluss muss er zwingend, d.h. auch wenn weder zu Fortführungs- noch zu Liquidationswerten eine Überschuldung besteht, der Revisionsstelle zur Prüfung vorlegen. Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle (Opting-Out), so muss ein externer, offiziell zugelassener Revisor mit der Prüfung beauftragt werden. Damit soll die Beschönigung des Abschlusses durch den Verwaltungsrat verhindert werden.

Bestätigt diese Prüfung eine Überschuldung zu Fortführungs- und zu Liquidationswerten oder ist eine Fortführung des Betriebs wegen fehlender Liquidität gar nicht mehr möglich und besteht zudem eine Überschuldung zu Liquidationswerten, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen (= Überschuldungsanzeige oder Bilanzdeponierung genannt). Er hat dazu einen formellen Verwaltungsratsbeschluss zu erlassen.

Da der Gesetzestext von Art. 725 Abs. 2 OR ausdrücklich die Pflicht zur Prüfung der Zwischenbilanz durch einen Revisor festhält, verlangen einige Gerichte zwingend einen solchen Bericht, um tätig zu werden. Bei offensichtlicher Überschuldung genügt in der Praxis jedoch meist ein Schreiben des Revisors, dass auch ohne vertiefte Prüfung eine offensichtliche Überschuldung festzustellen sei. Im Sinne der Gläubiger können so Zeit und Kosten gespart werden.

Art. 725 Abs. 2 OR hält ausdrücklich fest, dass auf die Überschuldungsanzeige verzichtet werden kann, wenn Gesellschaftsgläubiger einen Rangrücktritt auf ihre Forderungen aussprechen, der insgesamt die Unterdeckung des Eigenkapitals verhindert. Der Inhalt von solchen Rangrücktritterklärungen ist in der Praxis weitgehend normiert, im Internet sind Muster abrufbar.

Mit der Eingabe des Verwaltungsrats an das am Sitz der Gesellschaft befindliche Gericht (= Bilanzdeponierung) wird ein Insolvenzverfahren eingeleitet (Konkurs) Klar ist, dass diese Pflicht des Verwaltungsrats zur unverzüglichen Bilanzdeponierung nicht auf den Revisor oder an Dritte übertragen werden kann (Art. 716 Absatz 1 Ziffer 7 OR). Unterlässt der Verwaltungsrat jedoch die Anzeige an den Richter, so muss der Revisor dies bei offensichtlicher Überschuldung selbst tun (Art. 728c Abs. 3 und Art. 729 Abs. 2 OR).

Die Gerichte haben mehrfach bestätigt, dass mit der unverzüglichen Anzeige dann zugewartet werden darf, wenn konkrete Aussichten auf Sanierung bestehen. Genannt wird jedoch eine Frist von maximal vier bis sechs Wochen. Anzumerken ist, dass eine verspätete Bilanzdeponierung für einen Verwaltungsrat nur dann haftpflichtrechtliche Probleme geben kann, wenn sich in dieser Zeit der Schaden vergrössert (= Fortführungsschaden). Bei inaktiven Gesellschaften oder bei wieder positivem Geschäftsgang entsteht üblicherweise kein solcher Fortführungsschaden. Zwar wird so Art. 725 Abs. 2 OR verletzt, aber ohne Konsequenzen für die Verantwortlichen.

Mit der Anzeige der Überschuldung kann der Verwaltungsrat beim Gericht auch den Antrag auf eine Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG) oder einen Konkursaufschub (Art. 725a OR) stellen und damit den Konkurs bei Gutheissung des Antrags vorerst abwenden. Mit der Bilanzdeponierung hat der Verwaltungsrat seine Pflichten erfüllt und kann die weitere Entscheidung dem Richter überlassen.